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O “seguro apagão” é um encargo de capacidade emergencial. Esse E.C.E. é um imposto, contribuição, taxa, etc? Qual, então, sua natureza jurídica?

Por Elson Rezende de Oliveira
                       1. Introdução
                       Prima facie, faz-se necessário delimitarmos o tema para que a abordagem a ser tratada neste trabalho possa ser explicitada de forma clara e concisa. Assim, apesar da turbulência que a questão provoca, iremos limitar a pergunta acima transcrita.
                       Num plano extremamente ousado, iremos nos apoiar doutrinariamente nas qualificações das espécies doutrinárias, querendo alcançar sua desconstituição sem amparo doutrinária, pois o que nos foi proposto é de todo ousado e assim, pretendemos ser.
                       Também iremos delimitar sob qual égide se pode qualificar um tributo ou exação, para que discorramos sobre as espécies contidas e validadas como tributo em nosso ordenamento jurídico, para que, só então possamos concluir qual a sua espécie tributária, caso exista.
                       Cabe-nos a salutar descrição do quanto o tema é delongado e complicado, pois no construir da idéia trazida neste ensaio, temos que desconstruirmos bases quase pacificadas no vigente entendimento doutrinário.
                       2. Breve panorama normativo da criação do encargo de capacidade emergencial
No ano de 2001, o Brasil sofreu uma das maiores crises energéticas de sua história, resultado da falta de planejamento e escassez de investimentos no setor de energia elétrica. Com o objetivo de solucionar a crise, o governo federal, à época, por meio da Medida Provisória nº 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, criou e instalou a Câmara de Gestão da Crise da Energia Elétrica, cuja atribuição era, de acordo com o artigo 1º da referida Medida Provisória, propor e implementar medidas de natureza emergencial para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica, evitando interrupções do suprimento de energia elétrica.
A justificativa do governo federal para a implantação de tal órgão foi que crise energética era resultado de um grave problema de estiagem que acabou por afetar a reserva hídrica dos reservatórios, de maneira tal que a geração de energia elétrica não seria suficiente para atender à demanda.
No entanto, com a bem sucedida passagem pela crise energética, o que levou à ulterior extinção do programa de superação, o governo federal houve por bem implantar um outro programa para o aumento da oferta de energia elétrica no Brasil.
Para tanto, seria necessário custear a aquisição de energia elétrica, caso surgissem novos problemas, de modo a evitar a imposição de novos sacrifícios à população brasileira das regiões mais atingidas pela primeira crise.
Assim, com o intuito de melhor gerir os meios pelos quais seria efetuada a compra de energia elétrica, adveio, por intermédio da Medida Provisória nº 2.209, de 29 de agosto de 2001, a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial, a quem, conforme o artigo 1º, §1º, II da aludida norma, competia, dentre outras coisas, a prática de atos tendentes à superação da crise de energia elétrica e ao reequilíbrio de sua oferta e demanda.
Desta maneira, cumprindo as missões a que se destina o novo programa de aquisição de energia elétrica, o Presidente da República editou a Medida Provisória nº 14, de 21 de dezembro de 2001, posteriormente convertida na Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, a qual estabeleceu que os custos de compra e de contratação de capacidade de geração de energia deveriam ser repartidos entre todos os consumidores do Sistema Elétrico Nacional Interligado, por meio de adicional tarifário, a ser regulamentado por ato da Agência Nacional de Energia Elétrica.
Por sua vez, a Agência Nacional de Energia Elétrica, dando cumprimento aos preceitos contidos na Medida Provisória nº 14/2001, editou a Resolução nº 71/2002, a qual, em virtude da conversão da mencionada Medida Provisória na Lei nº 10.438/2002, foi revogada pela Resolução nº 249/2002.
Assim, a Resolução nº 71/2002 da Agência Nacional de Energia Elétrica, repetida pela Resolução nº 249/2002, em seus artigos 2º, 4º e 8º, criou, respectivamente, o encargo de capacidade emergencial, encargo de aquisição de energia elétrica e o encargo de energia livre adquirida no mercado atacadista de energia, cujas naturezas jurídicas, conforme já aludido, seriam de adicionais tarifários.
Entretanto, os valores dos encargos de aquisição de energia elétrica e de energia livre adquirida no mercado atacadista de energia e a data de início de suas respectivas cobranças não foram, ainda, definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica, motivos pelos quais os seus estudos restam prejudicados.
                       3. Conceito de tributo e critério para classificação dos tributos
                       Antes de mais nada, cabe-nos definir se o encargo de capacidade emergencial é ou não um tributo. Para tanto, tem-se que definir os parâmetros legais para que consideremos como tal. Assim, temos a definição do art. 1º da Lei n. 10.438, de 26.04.2002, que segue:
Art. 1o da Lei n. 10.438/2002. “Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel”.
                       Esta é a lei instituidora do E.C.E, melhor dizendo que converteu a Medida Provisória n. 14 de 21.12.2001 em lei ordinária que segue in verbis:
Art. 1o da M.P. n. 14/2001. “Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL”.
                      Com pequeníssima alteração, quanto a este artigo iremos demonstrar sua natureza de tributo ou não. Para isto, é necessário a descrição do art. 3º do CTN, que segue:
Art. 3º do CTN. “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
                        A exação apresentada neste trabalho é paga em pecúnia de forma compulsória, podendo o Estado, no caso de inadimplemento cobrar-lhe coercitivamente.
                       Por mais que constitua uma sanção a quem exceder o mínimo legal de consumo de energia elétrica (por exemplo, o art. 1º, § 2 da Lei n. 10.438/2002), não é ato ilícito. É apenas uma sanção para estimular a economia e evitar o desperdício de energia elétrica, devido ao momento atípico enfrentado pelo país no período da cobrança do encargo.
                      Com respeito à legalidade (...’ instituída em lei”) não há que se comentar, pois o referido dispositivo que autoriza a cobrança esta descrito acima.
                      Quanto à vinculação administrativa, preenchidos os requisitos acima descritos, torna-se conseqüência lógica daqueles, pois constituiu-se sua natureza tributária. Desta forma, a vinculação descrita no art. 3º do CTN é uma questão de responsabilidade da autoridade administrativa para a cobrança do tributo. O que o artigo em comento quis realçar foi a importância da obrigatoriedade da cobrança, como o faz o art. 142, parágrafo único do CTN, dando a atividade administrativa do lançamento uma característica obrigatória, “sob pena de responsabilidade funcional”.
                      Com a escusa das duras críticas que a doutrina faz a respeito da classificação contida no art. 4º do CTN,[i] iremos adotá-la a fim da didática pretendida por nós. Assim, temos in verbis:
Art. 4º do CTN. “A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação”.
                       Destarte, atendidos os requisitos legais contidos no art. 3º do CTN, há de se considerar o E.C.E. de natureza tributária. Já o art. 4º do mesmo diploma trata de como qualificar este tributo; tema, aliás, que nos foi proposto.
Para adentrarmos na ceara polêmica aqui tratada, recorremos aos ensinamentos do Prof. Paulo de Barros Carvalho, para direcionarmos quanto à norma:
“... Por certo, tomada a sentença (CTN, art. 4º) como verdadeira, não encontraríamos método para diferençar impostos de impostos e desses as taxas, entregando-os, imbeles, aos desacertos assíduos do político.
...
Finalizemos para dizer que, no direito brasileiro, o tipo tributário se acha integrado pela associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo. O binômio, adequadamente identificado, como revelar a natureza própria do tributo que investigamos, tem a excelsa virtude de nos proteger da linguagem imprecisa do legislador”.[ii]
                       Adiante o exímio Mestre preleciona que:
“Manifesta o legislador, no inc. I, uma extraordinária lucidez, ao declarar que suas palavras não devem ser levadas ao pé da letra. Os nomes com que venha a designar prestações pecuniárias que se enquadrem na definição do art. 3º do Código Tributário hão de ser recebidos pelo intérprete sem aquele tom de seriedade e de certeza que seria de esperar. Porque, no fundo, certamente pressentiu que, utilizando uma linguagem natural, penetrada das imperfeições da comunicação cotidiana, muitas vezes iria enganar-se, perpetuando equívocos e acarretando confusões. E é justamente o que acontece. As leis não são feitas por cientistas do Direito e sim por políticos, pessoas de formação cultural essencialmente diversificada, representantes que são dos múltiplos setores que compõem a sociedade. O produto de seu trabalho, por conseguinte, não trará a marca do rigor técnico e científico que muitos almejam encontrar. Seria como se tivesse dito: Não levem às últimas conseqüências as palavras que enuncio, porque não sou especialista (CARVALHO, 2005, p. 30).
                       Diante do exposto, iremos adotar o binômio: hipótese de incidência-base de cálculo para a qualificação do referido tributo. Porém, é preciso saber quais são as espécies de exação admitidas como tributos em nosso ordenamento jurídico. Para isto, trataremos no capítulo a seguir.
                      4. Quais são os tributos aceitos em nosso ordenamento?
                      O STF, em sua análise interpretativa da Constituição Federal de 1988, elenca cinco espécies tributárias. São elas:
                      · Impostos;
                      · Taxas;
                      · Contribuições de melhoria;
                      · Empréstimos compulsórios; e
                      · Contribuições do art. 149 (sociais, interventivas, corporativas e de iluminação pública);[iii]
                      Assim, adotando esses critérios basilares, tentaremos verificar se o referido encargo se enquadra numa dessas espécies tributárias, admitidas em nosso ordenamento.
                      5. Desconstituição do nomen juris adotado na lei
A Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial (CBEE) foi criada, através de medida provisória para os devidos fins que seguem abaixo:
Art. 1o da MP n. 2.2209 de 29.08.2001. “A União fica autorizada a criar a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE, empresa pública vinculada ao Ministério de Minas e Energia.
§ 1o A CBEE terá sede e foro no Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, e terá por objetivo a aquisição, o arrendamento e a alienação de bens e direitos, a celebração de contratos e a prática de atos destinados:
I - à viabilização do aumento da capacidade de geração e da oferta de energia elétrica de qualquer fonte em curto prazo; e
II - à superação da crise de energia elétrica e ao reequilíbrio de oferta e demanda de energia elétrica”.
Empresa pública, como bem sabemos, é uma pessoa jurídica de direito privado, autorizada por lei, constituída consoante qualquer uma das formas societárias em direito admitidas, inclusive em forma inédita, com capital público e podendo explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos. Porém, seu regime jurídico é híbrido (público e privado), pois tem prerrogativas e sujeições quando seguir o direito público, quando a lei assim determinar.
Neste momento, com base no material colacionado neste trabalho, iremos nos embasar para a desconstituição do encargo de capacidade emergencial como tarifa. Assim, nas palavras de Guilherme Mussi, citando Marcos Rogério Lyrio Pimenta, temos:
“O seguro-apagão não tem a mesma destinação da tarifa de energia elétrica, isto é, não remunera o serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pelas concessionárias. Não é receita de quem presta o serviço, no caso as concessionárias. O seguro-apagão, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.438/02, é destinado a financiar os custos de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potencial pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE. Remunera, pois, serviço diverso do fornecimento de energia elétrica, e tem como destinatário outro sujeito, e não a concessionária prestadora de serviços. Portanto, podemos afirmar que o seguro-apagão jamais poderá ser considerado como um adicional tarifário nos termos em que fora criado, uma vez que não tem a mesma natureza jurídica da tarifa, nem apresenta a mesma destinação, reafirma-se”.[iv]
Diante disto, o inusitado Advogado, depois de citar Eduardo Fortunato Bim, faz suas devidas considerações corretivas:
“Efetivamente, não há como se negar a correção do raciocínio apresentado pelos mencionados autores.
..., pelo fato de as tarifas, por sua natureza jurídica, se vincularem à remuneração direta das empresas concessionárias do serviço público e não à Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial ou entidade que não concessionárias” (MUSSI, Op. Cit., p. 41).
Diante disto, temos que a CBEE não é concessionária, pois presta serviços de natureza emergencial para a Administração Pública Direta (ver art. 1o, § 1º, I e II da MP n. 2.2209 de 29.08.2001) e de forma indireta ao consumidor final. Assim, não há que se falar em concessionária.
Ante o exposto, temos que a figura, até então anômala do encargo de capacidade emergencial não se trata de um “adicional tarifário”ou uma tarifa. Porém, pode-se perguntar: mas a lei trata como “adicional tarifário específico”? Então não seria uma inovação legislativa, para com as espécies de receitas? De forma nenhuma. Esta receita tem que obedecer seus requisitos e finalidades em especificidade, pois, assim, não se estabeleceria o princípio da legalidade que é uma dos sustentos básicos a formação de um Estado Democrático de Direito e se do contrário fosse, rasguemos nossa carta política e partiremos para a baderna tributária generalizada.
6. Tentativa de qualificação desta exaçãoa uma das espécies tributárias definidas pelo Supremo
6.1. E.C.E. como imposto
De acordo com o art. 16 do CTN, temos:
Art. 16 do CTN. “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.
Desta forma, vislumbramos que o imposto não tem vinculação alguma com a atividade estatal. Por derradeiro, não há que se falar que o encargo por nos estudado seja um imposto, pois seus frutos oriundos da arrecadação servirão para a constituição de um fundo emergencial para suprir futuras incompetências administrativas em relação ao gerenciamento da capacidade real de produção de energia elétrica e para sanar a crise dada em 2001.
6.2. E.C.E. como taxa
Descartada a hipótese de o E.C.E ser um imposto, passaremos a probabilidade de analisarmos como taxas.
As taxas, nas palavras de Paulo de Barros, “são tributos que se caracterizam por apresentarem, na hipótese da norma, a descrição de um fato revelador de uma atividade estatal, direta e especificamente dirigida ao contribuinte”.[v] Esta vinculação se dá por duas formas: a) através da prestação de serviços públicos; b) ou, em razão do exercício do poder de polícia.
Assim, para desqualificarmos o serviço prestado pela Administração Pública, que não é vinculado as duas formas descritas em lei (art. 77, CTN), recorremos ao diploma tributário:
Art. 77 do CTN. “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”.
Art. 145 da CF. “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
...
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.
Antes mesmo de adentrarmos ou não quanto às espécies de taxas (de poder de polícia e vinculação do serviço público prestado) temos que verificar se o encargo é específico, divisível e direito. Para auxiliar nossa defesa, recorremos a Luciano Amaro, que aduz:
“Diante disso, é ocioso dizer que os serviços, sobre serem divisíveis, precisam ser específicos para que se sujeitem a taxação. Os serviços gerais ou indivisíveis (como a gestão patrimonial do Estado, a defesa do território, a segurança pública etc.) são financiáveis com a receita de impostos, e não como taxas de serviço, pois configuram atividades que o Estado desenvolve em atenção a toda a coletividade, sem visar a este ou àquele indivíduo, sendo irrelevante saber se tais atividades são ou não específicas” (sem grifo no original).[vi]
Tratando-se de serviço que atende a toda a coletividade (energia elétrica), não há que se falar em taxa, pois o serviço sobre qual recai o devido encargo é indivisível.
Alguns doutrinadores vêem na divisibilidade da taxa uma decorrência oriunda da especificidade. Discordando da maioria da doutrina, explicamos-me: se a divisibilidade fosse em decorrência da especificidade o legislador não colocaria uma partícula aditiva, no caso “e”, entre divisível e específico. Pois, tratando-se de distinção destes requisitos, torna-se evidente que se deve ter preenchido os dois e não apenas um (divisibilidade), para que automaticamente se enquadre o outro (especificidade). Para demonstrarmos o posicionamento doutrinário que discordamos, citamos Amaro:
“Ao explicar a especificidade do serviço, Edgard Neves da Silva dá exemplo (serviço de água para os moradores das ruas) que, na verdade, tem que ver com a divisibilidade (entre os moradores) e acaba afirmando que a divisibilidade é decorrência da especificidade, pois, ‘sendo o serviço específico, conhecidos os usuários, facilmente haverá a divisão do seu custo’ (Taxas, in Curso de direito tributário, v. 2, p. 362-3). O problema é, pois, de divisibilidade e não de ‘especificidade’” (AMARO, 2005, p. 34).
Com a devida vênia, discordando do exímio jurista, ganhador do prêmio “Gilberto de Ulhôa Canto” por ser considerado o melhor livro do ano pela Academia Brasileira de Direito Tributário, Luciano Amaro tenta fugir ao problema classificando a divisibilidade decorrente da especificidade.
Não podemos olvidar, que de acordo com os ensinamentos de hermenêutica jurídica, não existe palavra na lei despropositada, por mais que em alguns casos verificamos certa repetição por parte do legislador. Porém, o excesso de repetição ocorre porque o intérprete vive de interpretação, e para evitarmos alguns abusos deste, temos que repetir os termos para que se calque pacificidade entre a doutrina.
Assim, dada esta pequena lição de hermenêutica jurídica, iremos discorrer em relação a distinção que nós apregoamos. A partícula aditiva serve para diferenciar os termos ou sujeitos descritos na oração. Por exemplo, Elson e Alexandre saíram da sala; temos dois sujeitos distintos no período, que a ambos, somente a ambos, acomete-se a ação de “sair da sala”. Porém, quando se fala que “Elson ou Alexandre saiu da sala”, temos que qualquer um dos dois “saiu”, não importando qual, em alguns casos, vendo-se nitidamente, a falta de distinção entre os sujeitos. Portanto, cabe que o legislador não escreveu no texto palavra “à toa”. Pois, no que cabe a cobrança tributária, deve-se atentar para a composição de todos os requisitos da espécie tributária para limitar a sagacidade da cobrança inescrupulosa que dirige nosso Administrador Público. Com esta vista, o legislador teve cuidado na elaboração dos requisitos da taxa, os vendo de forma aditiva (tem-se que enquadrar em um e outro) e não de forma alternativa (tem-se que enquadrar ou em um ou em outro). Por fim, não existe hierarquia entre os requisitos tratados no texto constitucional e pelo Código Tributário Nacional (divisível e específico). Tanto que pela acepção literal temos que divisível é dada de forma equânime entre os indivíduos, pois se do contrário fosse seria rateado, e específico é o direcionamento a certo indivíduo.
E para aqueles que não concordam com esse pensamento, podemos desclassificar o encargo como taxa com o simples posicionamento de que como pode um encargo vinculado a um fundo emergencial ser prestação de serviço ou exercício de poder de polícia? (lembrem-se de que trabalhamos com o binômio fato gerador-base de cálculo, defendida por Paulo de Barros Carvalho, em análise do art. 4º do CTN)
Quanto a esse segundo requisito da taxa (poder de polícia) está totalmente desclassificado, pois a finalidade desse fundo é a construção de futuras hidro e termoelétricas. Acreditamos também, que desclassificado ficaria o encargo, em prol da prestação de serviço público, pois não pode a administração pública criar uma taxa em cima de outra taxa (pagamento de energia elétrica – no caso de indústrias não privatizadas) na tentativa de sanar sua incompetência.
6.3. E.C.E. como contribuição de melhoria
Desclassificada o encargo como cobrança de taxa, passaremos analisa-lo quanto a contribuição de melhoria.
Destarte, temos no texto constitucional:
Art. 145 da CF. “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
...
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas”.
Art. 81 do CTN. “A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado”.
                       Também, não há que se falar em contribuição de melhoria, pois dela não irá decorrer valorização imobiliária, em regra, nem terá como limite total a despesa realizada e como o limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
6.4. E.C.E. como empréstimo compulsório
Descartada aquela, iremos tratar dos empréstimos compulsórios. Iniciando o tema, temos o texto constitucional:
Art. 148 da CF. “A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição”.
Como se pode notar, o empréstimo compulsório só pode ser instituído mediante lei complementar. E para aqueles que defendem que o encargo de capacidade emergencial é um empréstimo compulsório sui generis ou anômalo, fica evidenciado um extremo equívoco. Me explico: a lei complementar exige quorum qualificado, ou seja, maioria absoluta (art. 69, CF). Isto ocorre porque os temas que cabe a lei complementar tem sua natureza mais sensível, pois vão invadir com mais rigor direitos e garantias individuais do que a lei ordinária.[vii] Assim, por exemplo, o empréstimo compulsório referente ao inciso n. I do art. 148 da nossa Carta política não respeita o princípio da anterioridade, até pela sua natureza emergencial. Para tanto, é preciso que se faça através de lei complementar, pois a ceara que a lei vem a invadir é maior do que lei ordinária, tendo para isso, necessariamente, passar por um crivo de maior limitação (maioria absoluta).
Desta forma, não há que se falar em empréstimo compulsório anômalo ou o que seja, pois este argumento parece defender uma agressão aos ideais do constituinte originário, e vamos mais além, é na verdade uma agressão ao espírito contido na hermenêutica constitucional vigente.
6.5. E.C.E. como contribuições sociais
Vencida esta etapa, trataremos das contribuições do art. 149 da Carta Magna. Nem nos cabe comentários às contribuições sociais, corporativas e de iluminação pública, pois tratam-se de um despautério considerá-las análogas para classificar o encargo de capacidade emergencial.
Contudo, quanto à contribuição de intervenção no domínio econômico deveremos ter um maior cuidado ao tratarmos dela neste trabalho, pois é forte a corrente doutrinária que a defende como espécie do E.C.E.
Art. 149 da CF. “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo” (sem grifo no original).
Art. 146 da CF. “Cabe à lei complementar:
...
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Antes de passarmos para a análise do critério material do enquadramento do encargo de capacidade emergencial como contribuição de intervenção no domínio econômico, adentremos na discussão quanto ao critério formal. Ou seja, a lei que institui uma contribuição de intervenção de domínio econômico (CIDE) é objeto de lei complementar ou ordinária? O que se entende por “normas gerais em matéria de legislação tributária” (art. 146, III da CF)?
As indagações não são de fácil respaldo argumentativo, mas seguimos em frente. Assim, buscamos o amparo da doutrina clássica, nos moldes do Professor Paulo de Barros, que alude:
“O primeiro passo é saber que são as tão faladas normas gerais de direito tributário. E a resposta vem depressa: são aquelas que dispõem sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e também as que regulam as limitações constitucionais ao poder de tributar. Pronto: o conteúdo está firmado. Quanto mais não seja, indica, denotativamente, o campo material, fixando-lhe limites” (CARVALHO, 2005, p. 214).
Já quanto ao disposto à lei complementar de “definição de tributos e suas espécies”, diz Luciano Amaro:
“Dir-se-ia que a Constituição desenha o perfil dos tributos (no que respeita à identificação de cada tipo tributário, aos limites do poder de tributar etc.) e a lei complementar adensa os traços gerais dos tributos, preparando o esboço que, finalmente, será utilizado pela lei ordinária, à qual compete instituir o tributo, na definição exaustiva de todos os traços que permitam identifica-lo na sua exata dimensão, ainda abstrata, obviamente, pois a dimensão concreta dependerá da ocorrência do fato gerador que, refletindo a imagem minudentemente desenhada na lei, dará nascimento à obrigação tributária” (AMARO, 2005, p. 168/9).
Note-se que esse adensamento, dito pelo autor, dá-se em nível constitucional que decai para a lei complementar, dando como exemplo, o seguinte caso:
Noutros dispositivos da Constituição, prevê-se também a lei complementar com a mesma função de adensar o modelo constitucionalmente prefigurado de certos tributos, quando se lhe confere, por exemplo, a tarefa de definir grandes fortunas (art. 153, VII), ou de fixar critérios de competência tributária do imposto estadual de transmissão (art. 155, § 1º, III), ...” (AMARO, 2005, p. 169).
Em observância com o art. 146 da Constituição da República, que regulamenta o objeto de lei complementar em matéria tributária, vemos que o que mais pode se aproximar da CIDE é o inciso III, alínea a do artigo citado. E sabendo, que a regra para instituição de tributo é lei ordinária, cabendo algumas exceções para lei complementar, temos que o STF adotou posicionamento que defende ser por meio de lei ordinária que se institui a CIDE. Assim, segue a ementa:
“SEBRAE: Contribuição de intervenção no domínio econômico. Lei 8.029, de 12/4/1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28/12/1990. Lei 10.668, de 14/5/2003. CF, art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § . As contribuições do art. 149, CF — contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas — posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, CF, isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. (...) A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: CF, art. 146, III, a (...) A contribuição do SEBRAE — Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 — é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do DL 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, CF Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE (sem grifo no original). (RE 396.266, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/02/04)[viii]
Neste caso, o Ministro Carlos Velloso admite à lei ordinária a criação da CIDE, pois que, para tanto não é necessário que lei complementar defina sua hipótese de incidência ou para a sua criação. Contudo o mesmo Ministro segue em outro recurso:
“Contribuição. IBC café: exportação: cota de contribuição: DL 2295, de 21/11/86, artigos 3º e 4º. CF, 1967, art. 21, § 2º, I; CF, 1988, art. 149. Não recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, III, aos princípios da legalidade (CF, art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, a) e da anterioridade (art. 150, III, b). No caso, interessa afirmar que a delegação inscrita no art. 4º do DL 2.295/86 não é admitida pela CF/88, art. 150, I, ex vi do disposto no art. 146. Aplicabilidade, de outro lado, do disposto nos artigos 25, I, e 34, § 5º, do ADCT/88” (grifamos). (RE 191.044, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 31/10/97)
Visto que, dizer que a CIDE se sujeita à lei complementar não é o mesmo deva ser instituída por lei complementar, temos, que a mesma Corte, em sua máxima excelência cognitiva, entra em atrito consigo mesma. Assim segue:
"Contribuição devida ao Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. A CF/88 recepcionou o DL 308/67, com as alterações dos decretos-leis 1.712/79 e 1.952/82. Ficou afastada a ofensa ao art. 149, da CF/88, que exige lei complementar para a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico. A contribuição para o IAA é compatível com o sistema tributário nacional. Não vulnera o art. 34, § 5º, do ADCT/CF/88. É incompatível com a CF/88 a possibilidade da alíquota variar ou ser fixada por autoridade administrativa (grifamos). (RE 217.206, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 29/05/98)
Demonstrado a diferença no posicionamento do Ministro Carlos Velloso e do Ministro Nélson Jobim, temos que enfrentar o problema e posicionarmos diante da polêmica.
Assim, temos que normas gerais em matérias tributárias (art. 146, III da CF) tratam-se, neste caso, da instituição de tributo. Seguimos este raciocínio, pois depois de falar que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária” (gênero), o inciso encerra dizendo “especialmente sobre” (espécies que se encontram nas alíneas do inciso III).
Explicando melhor, temos que o início do inciso III (primeira parte) do art. 146 é gênero, podendo assim servir para receber outros artigos que se remetem ou se sujeitem a ele, desde que, expressamente descritos, como ocorre com o art. 149 (“observado o disposto nos arts. 146, III”). Já a segunda parte (“especialmente sobre”) irá remeter-nos a algumas espécies, não sendo estas de caráter taxativo e sim exemplificativo. Então podem existir outras espécies ou “brechas” que podem ser objeto de lei complementar, tal como ocorre com o art. 149.
Destarte, entendemos que cabe a lei complementar instituir a CIDE, sendo aquela o único meio hábil no processo legislativo para a criação desta, por razões diversas já aduzidas.[ix]
Porém, tendo por objetivo precípuo desqualificar o encargo de capacidade emergencial como Contribuição da intervenção do domínio econômico, mostraremos neste momento, sua incompatibilidade quanto aos critérios materiais desta espécie tributária. Para tanto, hipoteticamente, digamos que possa a CIDE ser instituída por lei ordinária e, por conseguinte, Medida Provisória, que já alerto o leitor, é o posicionamento majoritário da doutrina.
Adotaremos, neste momento a posição da perfeita regularidade quanto ao processo legislativo para a criação do referido encargo nos moldes da CIDE. Nessa senda, temos que definir e verificarmos os requisitos para a instituição da CIDE. Para este trabalho, graças a maravilha da tecnologia (INTERNET), adotaremos por base, o ensaio de um colega acadêmico da Universidade federal da Bahia, Danilo Ferreira Andrade, (CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO).
A doutrina administrativa diz que a atividade exercida pelo estado pode ser entendida em dois sentidos:
a) estrito: a atividade econômica é exercida pela iniciativa privada, sendo que o Estado pode exercê-la em caráter excepcional (art. 173 da CR);
b) amplo: é a atividade que deve ser exercida pelo Estado como serviço público em caráter excepcional, ficando esta atividade, também reservada ao particular. “No entanto, se enquadrariam como atividade econômica em sentido amplo apenas os serviços públicos que apresentam caráter econômico – serviços públicos industriais e comerciais -, tais como os serviços de transporte, fornecimento de energia elétrica, etc”.[x]
Quando o Estado atua nos limites de suas atividade constitucionalmente assumidas através do serviço público, industrial ou comercial, não há que se falar em intervenção. Em diretriz oposta, quando assume atividade reservada ao particular, aí sim, é correta se falar em intervenção estatal no domínio econômico.
Porém, dada a concessão do serviço de geração e distribuição ao particular, através das “privatizações”, não se pode falar em assumir atividade de particular, pois o exercício da prestação de serviço e de sua cobrança continua sendo do particular.
E dentro deste prisma de intervenção no domínio econômico exercido pelo Estado, temos:
“..., somente há que se falar em intervenção no domínio econômico, quando o Estado pratica uma atividade econômica em sentido estrito, vale dizer, quando exerce atividade reservada ao particular – intervenção direita -, ou quando, nos termos do art. 174 da CF, atua como agente normativo e regulador da atividade econômica – intervenção indireta”.[xi]
Neste encargo, o Estado não está regulando a relação de consumo, apenas esta intervindo para arrecadação de fundos.
E, por fim, pensamos que a CIDE só pode ser constituída com a cobrança direita aquele responsável pelo domínio econômico, ao nosso entender as concessionárias de energia elétrica; e não aos consumidores, como ocorre.
6.6. Conclusão deste capítulo
Visto que em nossa opinião não há constituição de uma espécie a exação denominada como encargo de capacidade emergencial, mesmo ele se enquadrando na definição de tributo, daremos procedência, com alguns pontos teóricos por base ao nosso sustentáculo.
7. Teoria hermenêutica do fundamento de validade constitucional
Quando nos aufere o tema da definição de tributo, logo em seguida temos que classificar esta exação entre as espécies tributárias vigentes em nosso ordenamento. Também, vale dizer, que fundamento de validade de uma norma se dá quando ela esta em plena consonância com a constituição.
Desta forma, temos a concepção que só através do art. 3º e 4º do CTN se pode conceber um tributo. Porém, vendo trabalhos e doutrinas explanando sobre este tema, notamos que eles adotam os arts. 3º e 4º separadamente. Expliquemos a situação: nos textos por nós encontrados a respeito do E.C.E., vislumbramos a defesa de que este encargo não constitui em nenhuma das espécies tributárias, mesmo tendo natureza jurídica tributária.
Porém, ousamos discordar sob a seguinte ótica: se o Direito Constitucional Tributário hoje vigente em nosso ordenamento é um dos mais extensos do mundo, resguardando, na maioria dos seus dispositivos, direitos de defesa do contribuinte contra a arguta sede de exação do Estado, ditando, também, deveres a este para instituir tributos, temos que os arts. 3º e 4º do CTN deve ser analisados conjuntamente, por exemplo, se uma devida exação se enquadra no art. 3º e não constituí em nenhuma espécie tributária (art. 4º), sua natureza jurídica tributária é amorfa ou inexistente. Isto ocorre, porque o CTN foi recepcionado pela Constituição de 1988, tendo que se enquadrar nos ditames hermenêuticos existentes na Carta Política. Não podemos analisar um dispositivo constitucional de acordo com o CTN. Porém, o contrário se é valido e obrigatório ao intérprete.
Tendo a Constituição escrito em seu texto algumas espécies tributárias, temos que nos pautarmos na preocupação que ela teve em definir ou demonstrar as espécies tributárias existentes na sistemática jurídica. Assim, não podemos interpretar o Código Tributário sem a resguarda do interesse constitucional. E admitirmos que o Encargo de Capacidade emergencial não constitui nenhuma espécie tributária, porém declararmos como tendo natureza jurídica tributária é corrermos em vício de interpretação e ferirmos a teoria hermenêutica do fundamento de validade constitucional em face do sistema tributário. Por isso, mantemos a posição de que sua natureza jurídica tributária é inexistente.
7.1. Conseqüências do amorfismo da natureza jurídica tributária do E.C.E.
Sob salutar interesse de agir poderiam os legitimados universais ajuizar uma ADIN (Ação Direita de Inconstitucionalidade), sob este e outros argumentos que venham ser de seu sabor.
Ou então, devido a controvérsia jurídica relevante que o tema proporciona, também poderia ser objeto de ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade).
Assim, em respeito ao caráter de subsidiariedade dado à ADPF, não poderia ser objeto desta, a inconstitucionalidade da norma em retrato.
Declarada a inconstitucionalidade da norma, a decisão teria efeitos ex tunc, pois não caberia ao STF limitar seus efeitos e, apenas declarar sua inexistência, caso procedente o pedido que julgasse sua natureza jurídica tributária como inexistente. Já declarada como existente, porém, tendo por mácula de inconstitucionalidade a sua desqualificação à respeito das espécies tributárias, teria pequeno espaço argumentativo para a declaração de efeitos ex nunc, pois o Estado tem interesse de arrecadar fundos para sanar a crise, e como essa arrecadação se deu em parte, tendo sua presunção de constitucionalidade um pouco mais rígida em relação a primeira hipótese (de declaração da inexistência da natureza jurídica tributária), caberia a adjudicação desses fundos para o Estado, tendo este que recorrer por outros meios, desde que constitucionais, para continuar tal arrecadação. Veja-se que tal decisão não é de difícil compreensão porque o STF, nos moldes de hoje constitui um órgão político e não jurídico.
Portanto, a singela afirmação, ao nosso entender de uma existência ou não da natureza jurídica do encargo, caberia efeitos distintos em relação ao tempo.
Porém, como tudo se passou e nada foi feito em relação a constitucionalidade ou não do encargo, neste momento, nos cabe apenas a explanação doutrinária.
8. Conclusão
Diante da longa explanação exposta, entendemos que o encargo de capacidade emergencial não é nenhuma espécie tributária e nem um adicional tarifário, sendo que sua natureza jurídica tributária é inexistente em respeito à teoria hermenêutica do fundamento de validade constitucional das normas tributárias.
Assim, em contrario sensu da doutrina majoritária, vimos que o encargo detém vício em sua concepção, tendo sua presunção de constitucionalidade amputada, acarretando conseqüências jurídicas numa eventual e incerta decisão oriunda de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade (ADC e ADIN).
Por fim, as longas pesquisas para conclusão deste trabalho, notamos pequena importância dada pela doutrina à CIDE (Contribuição de Intervenção no domínio econômico), devido a sua pequena descrição no texto constitucional. Contudo, verificamos nela a mais difícil das espécies a serem desconstituídas do E.C.E. ao longo deste trabalho.
                       REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
·AMARO, LUCIANO. Direito tributário brasileiro – 11ª ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2005.
· ANDRADE, Danilo Ferreira. Contribuições de intervenção no domínio econômico . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 359, 1 jul. 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2006.
· CARVALHO, PAULO DE BARROS. Curso de direito tributário – 17ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2005.
· COÊLHO, SACHA CALMON NAVARRO. Curso de direito tributário brasileiro – 8ª ed. – Rio de Janeiro, Forense: 2005.
· MACHADO, HUGO DE BRITO. Curso de direito tributário – 26ª ed. ver., atual. e ampliada – São Paulo, Malheiros: 2005.
· MUSSI, Guilherme. Os limites do poder normativo das agências reguladoras brasileiras: o caso do encargo de capacidade emergencial ("seguro apagão"). Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 316, 19 mai. 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2006.
· Pesquisa jurisprudencial (STF e STJ).


i A respeito, ler Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro – 11ª ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 56/59, no capítulo “4.1. Insuficiência do critério legal de especificação de tributo”.
ii CARVALHO, PAULO DE BARROS. Curso de direito tributário – 17ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2005, págs. 28/29.
iii Art. 149 da CF. “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.
Art. 149-A da CF. “Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)
ivMUSSI, Guilherme. Os limites do poder normativo das agências reguladoras brasileiras: o caso do encargo de capacidade emergencial ("seguro apagão"). Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 316, 19 mai. 2004. Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2006. Este texto segue no Anexo I deste trabalho, nas pág..40.
v CARVALHO, Op. Cit., p. 38/39.
vi LUCIANO AMARO. Direito Tributário Brasileiro – 11ª ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 34.
vii Temos que considerar que algumas garantias individuais se dão ao cidadão contra o direito do Estado intervir na esfera particular. Assim, temos que estes tipos de lei se dirige, em regra, ao Poder Público.
viii A Constituição e o Supremo, fonte: http://www.stf.gov.br/legislacao/constituicao/pesquisa/artigoBd.asp#visualizar. Art. 149 da CF.
ix As referentes a maior sensibilidade da matéria que necessitaria de uma maioria absoluta.
[x] ANDRADE, Danilo Ferreira. Contribuições de intervenção no domínio econômico. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 359, 1 jul. 2004. Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2006. Este texto segue no Anexo II deste trabalho, na pág. 01.
[xi] Idem, ibidem, pág. 5.


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