13 de Agosto de 2009 - 17h:04

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Artigo - Incidência do PIS sobre o ICMS

Por: DCI

 
STF deve julgar o assunto em breve; empresas devem ficar atentas e entrar na Justiça se quiserem discutir a matéria

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 pelo Supremo Tribunal Federal, os contribuintes já contavam com 6 votos contra 1, a favor da tese que defende a não-incidência do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) .

Essa tese, de modo resumido, baseia-se no fato de que o ICMS não compõe o faturamento das empresas, este entendido como a receita proveniente da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e da prestação de serviços de qualquer natureza, nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91.

Não integrando o faturamento das empresas (base de cálculo do PIS e da Cofins), não poderiam então incidir as citadas contribuições sobre o ICMS.

Vale dizer que o conceito de faturamento acima apresentado é o predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já havendo, inclusive, proposta de edição de Súmula Vinculante que verse sobre a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de faturamento promovido pelo artigo 3º, parágrafo1º da Lei nº 9.718, do ano de 1998.

Com a vitória bem próxima dos contribuintes no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, a Fazenda Nacional ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade, com pedido de concessão de medida cautelar, tentando paralisar o julgamento do referido extraordinário, priorizando-se o julgamento da ADC nº 18, tudo isso no intuito de reverter sua situação desfavorável.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o pedido de cautelar feito pela Fazenda nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, entendeu pelo deferimento do mesmo, para suspender o julgamento das demandas que envolvam a discussão sobre ser ou não devida a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Isso significa dizer que não podem os juízes das instâncias ordinárias decidir processos que versem sobre a temática da incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS até que a Corte Suprema se pronuncie sobre o tema.

Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi proferida no mês de agosto de 2008, com vigência de 180 dias. Em fevereiro último foi este prazo prorrogado por igual período, de modo que, a menos que haja nova prorrogação, o mesmo venceria agora no mês de agosto de 2009.

Nesse contexto, os contribuintes devem atentar para uma importante questão, além da análise do mérito em si da demanda: os efeitos que o STF dará para a decisão a ser proferida nos autos da ADC 18.

Imaginando-se, num cenário de razoável segurança jurídica, que o STF entenderá pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, ainda terão os contribuintes de se preocupar com os efeitos desta decisão. Essa postura pode ser adotada porque a Fazenda Nacional postulou expressamente no corpo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18 a concessão pelo STF, na hipótese de este considerar inconstitucional a inclusão do ICMS no conceito de faturamento, de efeitos meramente prospectivos a essa decisão.

Sendo conferido tal efeito a esta decisão, mesmo que o mérito da ADC 18 seja julgado em favor dos contribuintes, o eventual entendimento segundo o qual o PIS e a Cofins não podem incidir sobre o ICMS teria validade apenas da data da decisão a ser proferida em diante.

Dessa forma, todos os recolhimentos feitos pelos contribuintes (com a inclusão do ICMS na aludida base de cálculo) antes da data da decisão do STF seriam válidos, não conferindo o direito à restituição das importâncias indevidamente recolhidas.

Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a questão referente à inconstitucionalidade dos artigos 44 e 45 da Lei nº 8.212 de 1991 (que tratavam de prescrição e decadência do crédito tributário e resultou na edição da Súmula Vinculante nº 8), apesar de reconhecer a inconstitucionalidade dos citados artigos, modulou os efeitos de sua decisão de forma a contemplar apenas os contribuintes que, até a data da decisão, já haviam distribuído demandas judiciais questionando a constitucionalidade dos aludidos artigos da Lei nº 8.212, de 1991.

Dessa forma, a experiência recente indica ser possível que o Supremo Tribunal Federal, mesmo julgando em favor dos contribuintes a questão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, confira efeitos prospectivos a essa decisão, de modo que a mesma somente traria vantagens para os contribuintes que já estivessem discutindo essa questão na Justiça.

Ou seja, da decisão do Supremo Tribunal Federal em diante não seria devida a inclusão do ICMS na base de cálculo de que se fala. Nesse caso, somente os contribuintes que até a data da decisão estiverem questionando esse assunto na Justiça poderiam recuperar tributos indevidamente recolhidos antes do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.

Em vista disso, mostra-se relevante que as empresas que até o presente momento não ingressaram com medida judicial tendente a discutir esse tema reavaliem este posicionamento para que, sendo o Supremo Tribunal Federal favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, não sejam prejudicadas com a impossibilidade de se recuperar tudo o quanto indevidamente recolheram a título de PIS e Cofins nos últimos cinco anos.

STF vai julgar incidência do PIS no ICMS; empresa deve ficar atenta para recorrer à Justiça.
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