A penhora no registro de imóveis: ato de registro ou de averbação?
Por: JUS- Luciano Lopes Passarelli
Nos termos do artigo 659, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei Federal 11.382/06,
[...] A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
Vê-se da dicção do artigo que a penhora deve ser "averbada" no registro imobiliário (ver também o artigo 698 do Código de Processo Civil), mas referida lei não alterou o artigo 167, I, 5, da Lei de Registros Públicos, e tampouco os artigos 239 e 240 do mesmo diploma legal, que continua, destarte, prevendo que o arresto, o sequestro e a penhora são objeto de registro.
A questão não é de somenos importância, e a repercussão que me parece mais grave, neste passo, é a circunstância de que, se o ingresso da penhora for obstado pelo Registrador, o interessado não poderá pedir a suscitação de dúvida relativa às exigências respectivas, porque o entendimento consagrado no Estado de São Paulo é de que apenas os atos de registro stricto sensu dão azo à dúvida registrária.
Há muitas decisões do Egrégio Conselho Superior da Magistratura e da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo neste sentido. Por todas, confiram-se os termos do acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 175-6/0, comarca de Jaú, publicada no DOJ de 8.11.2004, do qual colho o seguinte excerto:
[...] a recusa da prática de averbação não comporta impugnação por meio de dúvida imobiliária, pois esta somente se presta para a solução de dissenso envolvendo ato de registro em sentido estrito. A competência deste Colendo Conselho Superior da Magistratura, por sua vez, é restrita ao julgamento dos processos de dúvida registrária (artigo 186, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça), cabendo ao Corregedor Geral da Justiça o julgamento dos recursos interpostos das demais decisões, sobre matéria administrativa, dos Juízes Corregedores Permanentes (artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo).
Acontece que só há a previsão de prorrogação dos efeitos da prenotação quando se trata de suscitação de dúvida. Nesse sentido, o item 36.1 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, verbis:
36.1.Será prorrogado o prazo da prenotação nos casos dos artigos 189, 198 e 260 da Lei nº 6.015/73 e artigo 18 da Lei n° 6.766/79.
O artigo 198 da Lei 6.015/73 é justamente o dispositivo legal que prevê a dúvida registral-imobiliária. Se é assim, procedimentos administrativos ordinários versando sobre matérias atinentes a atos que devam ser averbados não têm o condão de prorrogar a prenotação. Se a penhora deve ser averbada, eventual irresignação do interessado, em face da devolução do seu título pelo Registrador, não logrará manter hígida a sua prenotação até o deslinde final da questão.
Decorridos trinta dias do lançamento do seu título no Livro Protocolo, sem cumprimento das exigências, a sua prenotação será cancelada (artigo 205 da Lei de Registros Públicos; item 36 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo).
Esta questão acaba de ganhar contornos que exigem, segundo penso, nova reflexão: o Superior Tribunal de Justiça acaba de editar sua Súmula de número 375, que estabelece:
O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
É de se saudar a edição dessa Súmula como um marco na história do desenvolvimento do registro imobiliário brasileiro como instrumento seguro e confiável a serviço da função social da propriedade. Trata-se de um passo seguro e formidável rumo à adoção dos princípios da boa-fé registral e da concentração entre nós. Malgrado o fato da previsão já constante do artigo 240 da Lei de Registros Públicos, a interpretação até então vitoriosa era de que o registro da penhora era faculdade do credor.
De fato, não há como justificar a defesa da posição do credor desidioso que, tendo eficiente instrumento em suas mãos, deixa de publicar a notícia da penhora no registro imobiliário, transferindo aos terceiros a penosa tarefa de pesquisar para saber se há ação em andamento no qual o imóvel tenha sido penhorado. É uma questão de racionalidade: é muito mais fácil para o credor produzir essa notícia do que para o resto da sociedade efetuar as pesquisas pertinentes.
Não diligenciado para obter o registro, se o imóvel for adquirido por terceiro, terá o credor a árdua tarefa de provar a má-fé na aquisição, desafio que, com certeza, representará grandes dificuldades para superar. Daí porque se espera que, doravante, os credores sejam mais diligentes e cumpram com seu dever social de publicar a penhora dos imóveis.
Mas e se nesse mister esbarrar o credor com a desqualificação do seu título? Se o marco inicial da presunção da fraude à execução é agora, pela dicção da Súmula 375, o registro da penhora, se ele não conseguir esse registro ficará então desamparado e sujeito a ver eventual alienação do imóvel ser reconhecida como válida e eficaz?
Se ele pudesse suscitar dúvida, a situação lhe seria bem mais favorável. A vigência de uma prenotação, prorrogada pela suscitação de dúvida, impede a qualificação de outros títulos, que ficam "na fila", aguardando sua vez. É assim que prescreve o item 29.1 das Normas paulistas:
29.1.O exame do segundo título subordina-se ao resultado do procedimento de registro do título que goza da prioridade. Somente se inaugurará novo procedimento registrário, ao cessarem os efeitos da prenotação do primeiro.
Portanto, eventual título transmissivo que busque ingressar no Registro Imobiliário terá seu procedimento de qualificação sobrestado até a solução da dúvida suscitada pelo credor. Claro que se ao final a dúvida for julgada procedente, de nada lhe terá adiantado esse procedimento. Mas se lhe assistir razão na resistência à denegação, o registro retroagirá até a data da prenotação (artigo 1.245 do Código Civil), de sorte que o momento em que se torna eficaz para efeitos do reconhecimento da fraude à execução será, igualmente, o do lançamento do título no protocolo.
Mas, se a penhora deve ser averbada e a resistência ser deduzida em procedimento administrativo ordinário, deve-se reconhecer que o credor ficará em situação difícil.
Poder-se-ia dizer que ele tem à sua disposição a averbação premonitória, referida no artigo 615-A do Código do Processo Civil. Mas essa averbação é uma faculdade do credor, muito útil por sinal, porque antecipa os efeitos da fraude à execução (artigo 615-A, § 3º). Mas teríamos que transmudá-la de mera faculdade em obrigação para o credor que prefere, por motivos vários, aguardar a própria penhora para publicar no registro imobiliário.
Ele pode, por exemplo, recear incidir na previsão do § 4º do mesmo artigo. Além disso, é possível que os mesmos óbices que se descortinarem para o ingresso da penhora também obstem a averbação premonitória, como questões atinentes à especialidade subjetiva dos proprietários-executados.
Também não me parece que seria adequado admitir-se, então, suscitação de dúvida e prorrogação da prenotação para matérias atinentes a averbação, porque, via de regra, essas matérias, por tratarem de aspectos marginais ao núcleo do direito publicado, não precisam mesmo gerar o grave efeito de criar uma inacessibilidade a outros títulos.
O que fazer?
Em São Paulo, a posição dos órgãos censório-fiscalizatórios é de que, com as mudanças introduzidas pela Lei 11.382/06, a penhora deve mesmo ser averbada, e são ponderosos os argumentos colacionados por aqueles egrégios órgãos.
Assim, por exemplo, no acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 948-6/8, comarca de São José do Rio Preto, publicada no DOJ de 26.01.2009, fixou o CSM-SP que
o que se discute é o ingresso no registro imobiliário de certidão de penhora de imóvel, efetivada em processo jurisdicional. Embora pela Lei de Registros Públicos tenha sido previsto o registro da penhora de imóveis (art. 167, I, n. 5), não há como desconsiderar que, nos termos do art. 659, § 4º, do CPC, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.382/2006, o ato em questão passou a comportar averbação. Assim, com a nova redação dada ao § 4º do art. 659 do CPC, não se fala mais em registro da penhora de bens imóveis, mas sim em averbação de tal constrição. Observe-se que a Lei n. 11.382/2006 teve vigência a partir de 21.01.2007, cumprido período de vacatio legis de 45 dias, e o título ora discutido foi apresentado na serventia em 01.02.2007, sujeitando-se, portanto, à averbação. Como se pode perceber, não se está mais diante de dissenso relacionado a registro em sentido estrito, autorizador da instauração da dúvida registral disciplinada nos arts. 198 e seguintes da Lei n. 6.015/1973, mas sim de dissenso envolvendo ato de averbação, a ser solucionado pela via do processo administrativo comum.
A matéria não é pacífica em outros Estados da Federação.
No Rio de Janeiro, a Corregedoria Geral da Justiça daquele Estado entendeu que, como não houve alteração na Lei de Registros Públicos, ocorreu imprecisão terminológica do legislador, devendo as penhoras continuar a ser objetos de registro.
São também robustos os argumentos ali elencados, assim deduzidos:
[...] O ponto central da dúvida objeto da consulta reside na contradição existente entre a dicção dos arts. 167, I, alínea 5; 239 e 240, todos da Lei 6.015/73, e a nova redação dada pela Lei 11.382/2006, aos arts. 659, §§ 4º e 6º, e 698 do CPC. As disposições da lei 6.015/73, que eram corroboradas pela antiga redação do art. 659, § 4º, do CPC, preconizam que o ato de penhora deve ser objeto de registro no fólio real. Contudo, a nova redação dada aos arts. 659, §§ 4º e 6º, e 698 do CPC pela Lei 11.382/2006, sugere que a penhora está sujeita à averbação no registro de imóveis. As inovações trazidas pela Lei 11.382/2006 têm caráter geral e são de natureza processual. Norma processual de caráter geral não tem o condão de revogar Lei de direito material e com caráter específico, ainda que esta lhe seja anterior, como é o caso da Lei 6.015/73. Além disso, a Lei 11.382/2006, em seu artigo 7º, não fez menção expressa a revogação dos arts. 167, I, alínea 5; 239 e 240, todos da Lei 6.015/73. Admitir que a penhora encontra-se sujeita à averbação importa dar tratamento diferenciado a atos de mesma natureza, eis que, pelo art. 167, I, alínea 5, da Lei 6.015/73, o arresto e o sequestro continuariam sujeitos ao registro no fólio real [...] O ato de penhora, dada a sua importância, continua sujeito ao registro no fólio real [...] (Processo 2007-145641, publicado na Revista de Direito Imobiliário nº 64, p. 328).
De fato, como notado pelos órgãos censórios paulistas, fica mesmo a questão: por que então o legislador usou o termo "averbação"?
Tentarei demonstrar que, diante da superveniência da Súmula 375 do STJ, há necessidade de enfrentarmos esse tema para, caso se mostre oportuno e conveniente, voltarmos a refletir sobre uma possível alteração do entendimento hoje vigente em São Paulo.
Para tanto, peço licença ao leitor para recorrer a algumas categorias da Teoria Geral do Direito e da Filosofia do Direito para tentar elucidar a vexata quaestio.
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O "giro linguístico" e a semiótica do direito.
Conta-nos Sonia Maria Broglia Mendes [01] que a partir da primeira metade do século XX, o movimento de renovação filosófica denominado, de forma ampla, "movimento analítico", introduziu nas investigações filosóficas a defesa do papel preponderante e decisivo da linguagem na construção do pensamento. Segundo a autora,
[...] O objetivo era, por meio da análise da linguagem, acabar com os problemas de ambiguidade, obscuridade e falta de sentido com que as filosofias ditas "tradicionais" se deparavam, principalmente na relação entre as palavras e as coisas ou fatos". [02]
Buscava-se, então, eliminar os problemas da comunicação que resultam da falta de precisão e clareza da linguagem, o que sói ocorrer com a linguagem jurídica.
Inseridos nesse movimento, a partir de 1907 um grupo de jovens doutores, entre eles Sigmund Freud, Karl Popper, Bertrand Russell, Stuart Mill, Ostwald von Neurath e Rudolf Carnp, começou a se reunir em Viena para discutir filosofia da ciência. Essas reuniões, a partir da década de 20, ficaram conhecidas como "O Círculo de Viena", introdutor de idéias que passaram a ser conhecidas como "neopositivismo lógico", dentre outras denominações, em grande parte baseadas nas teses defendidas por Wittgenstein no seu Tractatus logico-philosophicus. O grupo se dispersou em face da repressão do regime nazista, pouco antes do início da segunda guerra mundial.
Após a guerra, e com a publicação da obra Investigações Filosóficas, também de Wittgenstein, iniciou-se nova fase da filosofia da linguagem, conhecida como Filosofia Analítica, Filosofia da Linguística ou Filosofia da Linguagem Ordinária, mais voltada para a investigação do uso que se faz da linguagem.
Nesse momento, Wittgenstein criou o conceito de "jogos de linguagem", que postula que uma linguagem
[...] faz parte da vida de cada pessoa e somente nesse contexto pode ser compreendida porque as regras utilizadas são aquelas comuns a todos que se utilizam dessa linguagem, o que faz com que seja garantida a eficácia da comunicação. [03]
É possível, nessa linha de idéias, dizer que há uma linguagem da ciência médica, outra da ciência física e outra da ciência jurídica.
Enfrentando a questão de haver então uma linguagem do direito e que esta pode conter imprecisões, tem ganhado força, nos últimos tempos, uma disciplina que busca justamente investigar o direito como fenômeno linguístico: a semiótica do direito.
Ora, a linguagem surge como integrando constitutivamente o próprio direito. Ela não apenas fala do objeto (Ciência do Direito) como participa de sua constituição (direito positivo), como aduz Paulo de Barros Carvalho. [04]
Desta forma, e em consonância com as modernas conquistas da semiótica, a linguagem do direito deve também sujeitar-se a uma investigação sob os planos sintático (a relação entre os signos linguísticos), semântico (a relação entre o signo e seu significado) e pragmático (a linguagem na comunicação efetiva entre o emissor e o receptor), como alerta Luis Alberto Warat:
[...] os estudos linguisticos e semiológicos do direito necessitam procurar acompanhar o salto teórico que a própria linguistica e a semiologia estão tentando produzir. [05]
Noutros termos, a moderna ciência hermenêutica não deve (ou não deveria) ignorar os avanços proporcionados pela semiótica do direito, avanços estes sobre os quais traçaremos algumas considerações a seguir.
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Vilém Flusser e o problema da linguagem: tradução e interpretação.
Na magnífica obra "Língua e Realidade", Vilém Flusser aduz que
[...] uma das ânsias fundamentais do espírito humano em sua tentativa de compreender, governar e modificar o mundo é descobrir uma ordem. Um mundo caótico seria incompreensível, portanto careceria de significado e seria ocioso querer governá-lo e modificá-lo. A própria existência humana não passaria de um dos elementos dos quais o caos se compõe, seria fútil. Um mundo caótico, embora concebível, é, portanto, insuportável." [06]
Para trazer ordem ao mundo, ou transformar o caos em kosmos, afirma que o ser humano busca, no fundo das aparências caóticas, uma estrutura para poder explicar o caos. Tal estrutura, para atender esse desiderato, deve ter duas características básicas: "deve permitir a fixação de cada aparência dentro do esquema geral, deve servir, portanto, de sistema de referência; e deve permitir a coordenação entre as aparências, deve servir de sistema de regras". [07]
E mais: essa estrutura deve ser ao mesmo tempo estática e dinâmica. Estática, porque deve fixar o lugar da aparência, tornando a aparência apreensível; e dinâmica, porque deve ligar uma aparência com outra, tornando a aparência compreensível.
O primeiro esforço, o da fixação, reclama uma catalogação do mundo, gerando um catálogo de todas as aparências bem definidas uma diante das outras. O segundo esforço, o da coordenação, postula uma hierarquização do mundo, de sorte a obter uma hierarquia de classes de aparências dedutíveis uma da outra.
Isso permite ao Homem dizer que o mundo "aparentemente" caótico é "realmente" ordenado [08]. Noutra forma de dizer: o mundo caótico é o mundo "aparente", mas o mundo "real" é o ordenado pelas catalogações realizadas pelo ser humano.
Essa concepção de realidade, de acordo com o autor, está em sintonia com o que os gregos já diziam na Antiguidade, já que eles ensinavam que devemos ver além da aparência dos fenômenos para apreender aquilo que neles transparece (os onta), porque é o que transparece que é compreensível (os noumena). Descobrir os noumena equivale a descobrir a verdade (aletheia).
Observe-se que, para tanto, o sujeito cognoscente faz um corte na "realidade", porque busca encontrar e organizar os dados que são inteligíveis ao ser humano, organização esta feita de acordo com classificações construídas pelo Homem, para lhe permitir compreender o mundo.
"Descobrir", nesse sentido, equivale a "construir", já que o Homem secciona o "real" e lhe atribui sentido, classificando-o de maneira a poder lidar com os dados que encontra.
Pelo que ficou exposto até aqui, percebe-se que as reflexões de Flusser têm clara aplicação ao direito.
Por primeiro, diríamos que a atividade legiferante, que diariamente introduz e afasta novas normas do sistema, é, por assim dizer, caótica. Há um imenso universo normativo que, em seu estado bruto (e sobre isso discorremos mais à frente ao tratarmos do binômio "ordenamento/sistema"), podem conter antinomias, contradições e contraditoriedades.
Tanto a atividade do legislador quanto a do aplicador da lei ao caso concreto (o juiz, criando normas individuais e concretas), e mesmo os particulares, através dos contratos, podem introduzir mais caos ao já caótico universo do direito.
Se quanto à atividade do legislador essa afirmação não demanda maior esforço, sendo quase intuitiva, é bom ressaltar que o Judiciário também contribui ao caos quando produz decisões divergentes dos vários órgãos julgadores, divergências que nem sempre são corrigidas em sede recursal ou por incidentes de uniformização de jurisprudência.
A quem cabe trazer ordem ao caos? A meu aviso, essa é tarefa por excelência da ciência do direito.
Muito embora o cientista do direito não possa prescrever condutas, o que em última análise cabe ao juiz quando cria normas individuais e concretas, cabe ao jurista indicar o melhor caminho a ser seguido na construção e interpretação do sistema, inclusive para oferecer um norte ao aplicador da lei. Não se olvide que o usual é que todos os futuros aplicadores da lei estudem direito através dos livros de doutrinadores, os quais continuarão sendo consultados durante a vida profissional, criando uma inegável fonte de influência sobre o espírito dos juízes e demais aplicadores do direito.
Nesse esforço para transformar o caos legislado em kosmos sistematizado, o cientista do direito deve fixar as aparências normativas, catalogando-as e definindo-as, e coordená-las hierarquicamente, de sorte a obter fundamento seguro para suas investigações dedutivas posteriores.
Para tanto, deverá ver para além da aparência do fenômeno normativo, para apreender os noumena das normas, construindo, então a aletheia (a verdade) normativa por detrás do texto prescritivo.
Prefaciando a obra "Língua e Realidade", de Vilém Flusser, Gustavo Bernardo aduz que "a cada língua corresponderia um cosmos diferente. Aquilo que chamamos realidade é língua: determinada língua [...] a língua não só produz realidade como propaga realidade". [09]
Logo adiante, em afirmação muito significativa para o que pretendo demonstrar aqui, aduz que "Vilém Flusser aprendeu com Husserl que avida não é descoberta; que a vida é Sinngeben – isto é, doação de significado". [10]
E esse é um dos pontos fundamentais da Hermenêutica moderna. Conforme explicita Paulo de Barros Carvalho,
[...] Segundo os padrões da moderna Ciência da Interpretação, o sujeito do conhecimento não "extrai" ou "descobre" o sentido que se achava oculto no texto. Ele o "constrói" em função de sua ideologia e, principalmente, dentro dos limites de seu "mundo", vale dizer, do seu universo de linguagem. [11]
É que, como se sabe, o direito faz parte, como ensina Miguel Reale, do "mundo da cultura". [12] Sendo o direito um objeto cultural, ele assume contornos de "intencionalidade objetivada" [13], de sorte que, para compreendê-lo, há a necessidade indeclinável de uma "opção axiológica, isto é, uma tomada de posição" [14] por parte do sujeito cognoscente.
Supera-se, assim, a visão clássica da Hermenêutica Jurídica de que a tarefa da mesma é descobrir o "sentido" da norma, como se isso lhe fosse ínsito. Os objetos culturais não têm valor em si mesmos: são os homens que lhe atribuem esse valor.
Assim, por exemplo, na alentada obra sobre a "História da Beleza", organizada por Umberto Eco [15], percebe-se facilmente como o conceito de "belo" variou na História da Humanidade, ora enfatizando alguns predicados, como harmonia e proporção, ora enfatizando outros, como assimetria ou, na época Vitoriana, a "solidez". Ora buscou-se o belo no real, nas coisas apreensíveis empiricamente, ora buscou-se o metafísico, o misticismo estético. Percebem-se, também, os caminhos diferentes que o conceito de "belo" tomou no Ocidente e no Oriente.
Tivesse um objeto cultural sentido ínsito a si mesmo, ele teria que ser invariável.
O que se disse aqui aplica-se integralmente à norma jurídica: como bem apontado por Flusser, somos nós, sujeitos cognoscentes, que doamos valor ao objeto da Ciência do Direito, que são os "textos prescritivos brutos" .
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O dialogismo Bakhtiniano
Devemos a Mikhail Bakhtin uma das idéias que mais tem contribuído para a compreensão do fenômeno linguístico e, no nosso caso, do fenômeno da linguagem do direito, idéia essa por ele chamada de "dialógica".
Segundo Bakhtin, citado por José Luiz Fiorin,
[...] A orientação dialógica é naturalmente um fenômeno próprio a todo discurso. Trata-se da orientação natural de qualquer discurso vivo. Em todos os seus caminhos até o objeto, em todas as direções, o discurso se encontra com o discurso de outrem e não pode deixar de participar, com ele, de uma interação viva e tensa. Apenas o Adão mítico que chegou com a primeira palavra num mundo virgem, ainda não desacreditado, somente este Adão podia realmente evitar por completo esta mútua orientação dialógica do discurso alheio para o objeto. Para o discurso humano, concreto e histórico, isso não é possível: só em certa medida e convencionalmente é que pode dela se afastar. [16]
José Luiz Fiorin explica que a linguagem é essencialmente dialógica, porque todos os enunciados no processo de comunicação sempre são perpassados pela palavra do outro. O enunciador sempre leva em conta o discurso de outrem, não sendo possível desvencilhar-se dessa constatação: no meu discurso sempre está inserido o discurso do outro.
Como aponta Bakhtin, somente Adão poderia realizar um discurso virgem, muito embora pudéssemos acrescentar que, de toda maneira, ele também mantinha uma relação dialógica com Deus, e o próprio Deus, em nossa concepção trinitariana (o Pai, o Filho e o Espírito Santo, constituindo uma única divindade que se manifesta, contudo, em três pessoas distintas, iguais em poder e glória), sempre se manteve, também, em relação dialógica consigo mesmo.
Assim, segundo aduz José Luiz Fiorin sobre a obra de Bakhtin, para ele
[...] não se tem acesso direto à realidade, uma vez que ela é sempre mediado pela linguagem. O real apresenta-se para nós sempre semioticamente, ou seja, linguisticamente. Um objeto qualquer do mundo interior ou exterior mostra-se sempre perpassado por idéias gerais, por pontos de vista, por apreciações dos outros; dá-se a conhecer para nós desacreditado, contestado, avaliado, exaltado, categorizado, iluminado pelo discurso alheio. Não há nenhum objeto que não apareça cercado, envolvido, embebido em discursos. Por isso, todo discurso que fale de qualquer objeto não está voltado para a realidade em si, mas para os discursos que o cincundam. Por conseguinte, toda palavra dialoga com outras palavras, constitui-se a partir de outras palavras, está rodeada de outras palavras. [17]
Ganha especial relevo aqui a distinção bakhtiniana entre "unidades da língua" e "enunciados". As unidades da língua são os sons, as palavras e as orações, enquanto que os enunciados são as unidades reais de comunicações, construídos sempre a partir da relação com outros enunciados, ou, como explicita José Luiz Fiorin, o que diferencia a mera unidade da língua dos enunciados é que
[...] o enunciado é a réplica de um diálogo, pois cada vez que se produz um enunciado o que se está fazendo é participar de um diálogo com outros discursos. O que delimita, pois, sua dimensão, é a alternância dos falantes. Um enunciado está acabado qundo permite uma resposta de outro. Portanto, o que é constitutivo do enunciado é que ele não existe fora das relações dialógicas. [18]
José Luiz Fiorin [19] prossegue esclarecendo as diferenças entre unidades da língua e enunciado, que peço vênia ao leitor para sintetizar:
1) As unidades da língua não tem dono, estando à disposição de qualquer um para serem utilizadas, como a palavra "água". Já os enunciados têm autor, revelando uma tomada de posição. Quando em uma brincadeira um dos contendores diz "água!" a unidade da língua torna-se um enunciado que significa que a pessoa está se rendendo.
2) as unidades da língua são completas, mas não têm um acabamento que permite uma resposta. Cada palavra, cada oração, cada período, tem uma completude. Ela, porém, não possibilita uma resposta. Ninguém vai responder à palavra "corrupto", embora ela esteja completa. O enunciado, entretanto, sendo uma réplica, tem um acabamento específico que permite uma resposta. Quando alguém assume essa palavra e a transforma num xingamento, ela torna-se um enunciado, "Corrupto!", e, portanto, ganha um acabamento que admite uma resposta.
3) As unidades da língua não são dirigidas a ninguém, ao passo que os enunciados têm um destinatário. A palavra "incompetente" só se transforma em um enunciado se dirigida a um destinatário específico.
4) As unidades da língua são neutras, enquanto os enunciados têm carga axiológica. Uma mesma unidade linguística pode ser utilizada, por exemplo, em um enunciado zombeteiro ou respeitoso.
5) As unidades da língua têm significação, encontrada nos dicionários, mas os enunciados têm sentido, que é sempre dialógico, não bastando conhecer o significado de uma unidade linguística para apreender seu sentido. Para tanto, é necessário perceber as relações dialógicas que ele mantém com outros enunciados dentro do discurso.
Para melhor esclarecer esse item, José Luiz Fiorin [20] dá um exemplo interessante da história recente da política brasileira. Em um dos debates na campanha presidencial entre Lula e Collor, a certa altura Lula disse a Collor: "eu sabia que você era collorido por fora, mas caiado por dentro".
Para compreender esse enunciado, é preciso saber que "collorido" com dois eles fazia referência ao nome de Collor, enquanto que Ronaldo Caiado, outro candidato à presidência, representava o espectro político mais à direita do cenário naquele momento. Lula usou a expressou como uma réplica à acusação de corrupção que lhe fôra feita no caso da "Lubeca", e as unidades da língua acima referidas queriam significar, então, que Collor era da centro-esquerda na aparência, mas na essência ele era de direita.
Para não alongar nesse tópico, neste momento, cumpre salientar que o termo "dialogismo" não remete à idéia apenas de entendimento ou busca de um acordo. Os discursos dialógicos, na verdade, sempre podem ser convencionais ou polêmicos, de divergência ou convergência, de aceitação ou de recusa. [21]
Essas lições extraídas das obras filosóficas de Bahktin aplicam-se sem dúvida nenhuma ao Direito, já que este é, fundamentalmente, linguagem e discurso.
Nesse sentido, Tacio Lacerda Gama afirma que
[...] a Ciência do Direito responde, com seus enunciados, a provocações de sentido despertadas nos observadores pelo contato com os textos de direito positivo. A mensagem de uma norma jurídica, por sua vez, está em constante diálogo com a mensagem de outras normas e, numa acepção ampla, com as próprias construções doutrinárias, jurisprudenciais e sociais. [22]
É por isso que Paulo de Barros Carvalho esclarece que
[...] a intertextualidade no direito se apresenta em dois níveis bem característicos: (i) o estritamente jurídico, que se estabelece entre os vários ramos do ordenamento (intertextualidade, interna ou intrajurídica); e (ii) o chamado jurídico em acepção lata, abrangendo todos os setores que têm o direito como objeto, mas o consideram sob ângulo externo, vale dizer, em relação com outras propostas cognoscentes, assim como a Sociologia do Direito, a História do Direito, a Antropologia Cultural do Direito, etc (intertextualidade externa ou extrajurídica). [23]
E com relação à produção de novos enunciados prescritivos, acrescenta o mesmo autor que
[...] a intertextualidade é formada pelo intenso diálogo que os textos mantêm entre si, sejam eles passados, presentes ou futuros, pouco importando as relações de dependência estabelecidas entre eles. Assim que inseridos no sistema, iniciam a conversação com outros conteúdos, intra-sistêmicos e extra-sistêmicos, num denso intercâmbio de comunicações. Normas de lei ordinária dialogando com escritos constitucionais, com outras regras já revogadas, com conversações que se instalam com mensagens advindas dos mais diversos setores do direito posto. Com o advento da lei nova, institui-se complexa e extensa rede de comunicações jurídicas e extrajurídicas [...]. [24]
Quer isto significar que na construção de enunciados jurídicos há intensa intertextualidade (diálogo entre os textos normativos), de sorte que deve-se aplicar à tarefa hermenêutica o velho ditado do senso comum: não há texto sem contexto.
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A ciência do direito como Ciência Dogmática do Direito
Sob um enfoque filosófico o direito permite um sem número de aproximações gnosiológicas. Mas um aspecto parece ser possível afirmar que é ínsito a esse fenômeno cultural a que chamamos "direito": ele cuida de prescrever condutas para ordenar a vida social e, se houver perturbações nessa ordem social, estabelece os mecanismos para solucioná-las.
Por isso a professora Maria Helena Diniz afirma que a ciência do direito é um "saber tecnólogico" [25], e que seu problema central é a "decidibilidade", já que tem por escopo fundamental demonstrar que determinada decisão pode ser sustentada por uma determinada norma jurídica. As questões, continua Maria Helena Diniz, devem ser orientadas para uma solução.
Noutro dizer, os conflitos sociais devem ser, senão resolvidos, dado que o vencido provavelmente se manterá irresignado, ao menos encerrado. Trata-se de construir sistemas que permitam essa decibidilidade de forma pacífica, evitando que a situação se degenere mais ainda.
É por isso que o tema central dos ensaios de Paul Ricoeur são bastante sugestivos. Diz ele que a tese central de sua obra é que "a guerra é o tema lancinante da filosofia política, e a paz o da Filosofia do Direito". [26]
Não estou aqui assumindo uma postura ingênua. Claro que não se deve desconsiderar visões mais "realistas", ou "pessimistas", sobre o direito, como a que Leon Tolstói produziu ao afirmar que "as leis não foram feitas para atender à vontade da maioria, mas sim à vontade daqueles que detêm o poder". [27]
No entanto, esta questão escapa aos limites deste trabalho, até porque é ideológica. Para o que nos interessa, nós temos uma ordem constitucional fundada, e é sobre ela que vamos trabalhar.
O direito, então, busca a paz social no sentido de decidir os conflitos intersubjetivos. Com esse desiderato, a Ciência do Direito se vale de dogmas, razão pela qual é também chamada de Dogmática Jurídica ou Ciência Dogmática do Direito [28].
O dogmatismo é considerado, neste passo, como uma proibição da negação dos pontos de partida. O direito tem certos pontos de partida que são aceitos como impossíveis de serem negados, sob pena de inviabilizar completamente o sistema.
Assim se dá, por exemplo, quando se considera a Constituição como a Lei Maior, que deve ser obedecida. Poderíamos, em sede filosófica, questionar o por quê, afinal de contas, de devermos obedecer à Constituição, considerando-a como lei suprema, à qual todas as outras devem amoldar-se. Mas a Dogmática Jurídica não faz isso. Aceita a supremacia da Constituição e o dever de obediência a ela como inegável ponto de partida da ordem jurídica.
Um dos dogmas de que a ciência do direito tem que valer-se, como aduz Tércio Sampaio Ferraz Junior [29], é a do "legislador racional". Não se trata do "legislador real", ou os homens e mulheres "de carne e osso" que foram eleitos para compor o parlamento, mas de um postulado dogmático, necessário e indispensável para a construção e funcionamento do sistema jurídico.
O "legislador real" pode sofrer críticas ácidas. O grande estadista alemão Otto Von Bismark, que capitaneou a unificação da Alemanha em fins do século XIX, disse em dura crítica ao parlamento que "leis são como salsichas; quanto menos as pessoas souberem como são feitas, melhor dormirão à noite". [30]
Mas se essas posições podem ser levadas à consideração da Política do Direito, não se aplicam, contudo, à Ciência Dogmática do Direito, que assume como inegável ponto de partida a racionalidade do legislador, e tem que trabalhar com o produto legislado.
Por isso o professor Tercio Sampaio Ferraz Junior aduz que, para a Dogmática Jurídica, o legislador é sempre uma figura singular, não importando a multiplicidade concreta dos parlamentos. Para o cientista do direito existe apenas o legislador, que é único também no sentido de que dele provêm todas as normas do ordenamento, independentemente das diferenças temporais e das diversas competências normativas, de sorte que se considera que todo o ordenamento deriva de uma única vontade.
Além disso, ele é uma figura permanente, que não desaparece com a passagem do tempo e com a morte das vontades concretas.
O legislador racional é consciente e onisciente, pois conhece todas as normas passadas e presentes, e tem ciência global do ordenamento. É finalista, pois ao editar uma norma sempre colima alcançar algum fim.
É ainda onipotente, pois só ele pode substituir suas próprias normas, e omnicompreensivo, pois o ordenamento por ele criado regula todas as condutas, explícita ou implicitamente, e é justo, pois jamais deseja uma injustiça. O que ocorre, por vezes, é que ele não é bem compreendido.
Na criação desse ordenamento o legislador é coerente, só havendo contradições e contraditoriedades aparentes, que são solucionadas pelas ferramentas da hermenêutica jurídica, bem como é operativo, pois todas as suas normas têm aplicabilidade, não havendo normas nem palavras inúteis. Nesse mesmo sentido, ele é econômico, isto é, nunca redundante, não usando palavras supérfluas, de sorte que ele também é preciso, pois sempre confere sentido técnico às palavras utilizadas.
Acrescento a essas idéias que também devemos admitir como inegável ponto de partida a figura do "juiz racional". Ocorre que o juiz também produz normas jurídicas, que poderão padecer também de contradições e contraditoriedades. Basta imaginar que uma conduta "p" pode ser tida por obrigatória em uma sentença que transite em julgado, decorrendo in albis o prazo para a rescisória, tornando-se, então imutável, enquanto que, em outro processo, com outras partes, versando sobre o mesmo tema, a sentença prescreva exatamente o contrário, ou seja, que aquela mesma conduta "p" não é obrigatória, transitando igualmente em julgado.
Teremos assim uma situação não tão incomum e que gera perplexidade, em que o sujeito S’ se viu obrigado à conduta "p", enquanto que o sujeito S’’ dela se viu desobrigado.
Tanto com relação a situações dessa natureza geradas pelo legislador quanto àquelas geradas pelo juiz, deve acudir em socorro o jurista, construindo um sistema que explique e organize essas contradições e contraditoriedades, como adiante procurarei demonstrar.
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Ordenamento e sistema
Em sua clássica obra intitulada "Teoria del Derecho: Fundamentos de Teoria Comunicacional del Derecho", Gregorio Robles Morchon aduz que o "ordenamento" é formado por textos normativos brutos, ou por "un conjunto de textos concretos que, añadiéndolos unos con otros, constituyen un gran texto, que es al que denominamos ordenamiento jurídico". [31]
Para este autor, então, o ordenamento é composto pelos textos jurídicos "brutos" (rectius: à espera de interpretação), em sua totalidade, ou seja, desde a Constituição, passando por leis ordinárias, atos oriundos do Poder Executivo, como decretos, até instruções normativas, provimentos, atos administrativos diversos, sentenças, que produzem normas individuais e concretas, e chegando até normas privadas, como os contratos. Enfim, toda a mais variada e ampla produção de textos prescritivos que ingressam em um grande conjunto chamado "ordenamento jurídico".
Assim, averba com precisão referido autor que
[...] Los textos concretos que componen el ordenamiento han ido surgiendo a lo largo del tiempo y han sido generados por distintos autores. El ordenamiento es un texto heterogéneo en cuanto a su origen, al tiempo y al próprio lenguaje utilizado. No es de extrañar que presente imperfecciones, lagunas, solapamientos, contradicciones, paralelismos infundados, disparidad de conceptos y concepciones. Téngase en cuenta que la maquinaria legislativa funciona todos los dias, y lo mismo sucede con la maquinaria judicial. Vivimos, ya desde hace decenios, una época de "motorización legislativa", de creación desmesurada de textos jurídicos que se van acumulando". [32]
Destarte, o "Diário Oficial" é publicado todos os dias úteis, e os variados boletins jurisprudenciais multiplicam-se. Com isso, todos os dias novas normas são introduzidas no ordenamento, ao passo que outras são dele expulsas. A cada momento, então, podemos falar em um ordenamento jurídico "vigente hoje", porque amanhã certamente teremos um ordenamento já algo diferente. Cabe, aqui, uma análise "sincrônica" e "diacrônica" do ordenamento, como apontaremos logo em seguida.
