13 de Agosto de 2008 - 14h:59

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Supremo retoma hoje disputa do ICMS na base de cálculo da Cofins

Por: Valor Online

O caso que envolve a inclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, uma das disputas mais pesadas que pairam sobre os cofres da União, será retomado na tarde hoje em um clima bem diferente daquele encontrado no Supremo Tribunal Federal (STF) no fim da manhã de 24 de agosto de 2006. Nessa data o tema voltou inesperadamente à pauta do Supremo depois de anos esquecido e, para surpresa de todos, obteve maioria parcial de votos em favor dos contribuintes antes de ser suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Mesmo os procuradores da Fazenda Nacional estavam pessimistas quanto às chances de reversão do resultado parcial pró-contribuintes, enquanto advogados tributaristas, confiantes, já corriam atrás de clientes. Hoje, dois anos depois, o quadro é o inverso.

Na retomada do caso no pleno do Supremo em 14 de maio deste ano, a Fazenda saiu-se com uma vitória importante ao conseguir substituir o antigo Recurso Extraordinário nº 240.785, já com seis votos pró-contribuintes, pela Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18. A ação foi apresentada em outubro de 2007 pela União e serviu para zerar o placar da disputa e reabrir as chances de vitória do governo. Por sete votos a três, o Supremo acatou os argumentos da União e engavetou o antigo recurso extraordinário.

A facilidade com que a Advocacia-Geral da União (AGU) obteve a decisão deixou os advogados preocupados e reacendeu as esperanças da Fazenda. Advogados tributaristas de grandes escritórios empresariais, mas com poucas ações sobre o tema - logo, menos comprometidos com a disputa -, admitem em "off" a provável vitória da União na sessão de hoje do pleno. A opinião é de que alguns dos ministros que votaram em favor dos contribuintes em 2006 apenas acompanharam o voto do relator na época - Marco Aurélio de Mello -, mas agora devem votar em sentido diferente agora. A ministra Cármen Lúcia é a mais citada como um possível voto com mudança de posição - em 2006, ela votou a favor dos contribuintes. A isso se soma a saída do ministro Sepúlveda Pertence, substituído por Menezes Direito. Na prática, significa que os votos pró-contribuintes já caem dos seis obtidos em 2006 para apenas quatro. Entre os ministros que faltam votar, são dados como garantidos para a União os votos de Ellen Gracie e do presidente, Gilmar Mendes - com voto nesse caso. São incógnitas ainda os votos de Joaquim Barbosa e Celso de Mello.

Marco Aurélio é o maior defensor do fim da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e espera-se um voto de peso na sessão de hoje para tentar convencer os ministros que já votaram em 14 de maio a voltar atrás e não julgar a ADC nº 18 - dando preferência ao recurso extraordinário, do qual é relator. Foi ele quem, em 2006, provocou a reabertura do debate no Supremo, aproveitando a mudança de composição da corte para tentar fazer valer sua posição de voto-vencido em situações anteriores. Mas tanto advogados como procuradores acreditam que todos os ministros já têm opinião formada e não há mais argumento a ser apresentado.

O fato de o julgamento da ADC se dar em liminar também servirá para facilitar a mudança de lado dos ministros, pois os critérios para a decisão são diferentes dos julgamentos de mérito. A urgência e plausibilidade do pedido da ADC são facilmente demonstráveis, servindo de fundamento à nova posição. Mais tarde, no mérito, o Supremo poderia apenas confirmar a liminar. No caso de ações de controle concentrado, como a ADC, também é usual no Supremo simplesmente nunca julgar o mérito, deixando a liminar como definitiva.

Fernando Teixeira, De Brasília
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