Insalubridade, Justiça e caixa das empresas
Por: Valor Online
A base de cálculo do adicional de insalubridade tem sido um assunto polêmico em vários casos recentes e causado divergência entre os tribunais. Somente neste ano, foram publicadas diversas decisões, cada uma definindo uma base de cálculo (salário mínimo, piso da categoria, salário vigente ou do registro). Para compreender a complexidade do tema, é preciso esclarecer a situação anterior às recentes mudanças na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do Supremo Tribunal Federal (STF).
O adicional de insalubridade possui regramento próprio na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O artigo 192 estabelece que a base para cálculo incide sobre o salário mínimo. Por outro lado, o artigo 7º, inciso IV da Constituição Federal proíbe, expressamente, a vinculação do salário mínimo para qualquer fim - o que incluiria a base de cálculo do adicional de insalubridade. O entendimento adotado anteriormente pelo TST, cristalizado em sua Súmula nº 228 agora alterada, era no sentido de que o legislador constituinte procurou apenas impedir que o salário mínimo fosse utilizado como fator de indexação aos contratos em geral, o que não seria o caso do cálculo do adicional de insalubridade.
Porém, em um recente processo que chegou ao Supremo, por meio de um recurso extraordinário, a corte determinou que outro critério fosse fixado para o cálculo do adicional de insalubridade de um empregado de uma companhia siderúrgica, uma vez que considerou inconstitucional a adoção do salário mínimo. Dada a ausência de salário profissional, definido nos termos da Súmula nº 17 do TST, o Supremo determinou que o cálculo fosse efetuado sobre o salário contratual do empregado.
Na ocasião, esse posicionamento contrariava a Súmula nº 228 do TST, e, conseqüentemente, o entendimento adotado pelos diversos tribunais regionais e varas do trabalho espalhados pelo país. Contudo, a seção especializada em dissídios individuais (SDI-1) do TST, nesse caso específico da empresa siderúrgica, reformulou sua própria decisão anterior sobre o tema, seguindo a determinação do Supremo, e definiu que o cálculo não fosse feito com base no salário mínimo.
Estimulado por esse contexto, o Supremo editou, em 9 de maio de 2008, a Súmula Vinculante nº 4, que dispõe que "o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, exceto em casos previstos na constituição". O entendimento, adotado em consonância ao artigo 7º da Constituição Federal, é, portanto, contrário ao artigo 192 da CLT. Essa decisão, ratificada pela edição da Súmula Vinculante nº 4, na prática, equivale a dizer que o artigo 192 da CLT é inconstitucional, embora não tenha havido, expressamente, essa declaração.
Mas com a vedação contida na súmula do Supremo, surge a questão: se o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador do adicional, nem tampouco pode ser substituído por decisão judicial, qual será então o critério a ser utilizado? Para dirimir a questão, o TST, na pessoa do ministro Vantuil Abdala, disse que a corte precisava urgentemente de uma orientação para os processos do tema que estão em andamento. O TST, então, reformulou a redação de sua Súmula nº 228, em vigor a partir de sua publicação no Diário da Justiça em 4 de junho de 2008. Ela estabelece que "a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo", sendo o salário básico aquele com o qual o empregado foi registrado em carteira, sem qualquer extra, benefício, gratificação, ou outros adicionais, como noturno e de transferência.
E a mais recente manifestação sobre o assunto, que colocou todo esse processo de mudanças em questão, foi do presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, que concedeu uma liminar à Confederação Nacional da Indústria (CNI) suspendendo a aplicação da parte da Súmula nº 228 do TST, que permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional. A CNI, na Reclamação nº 6.266, alegou que a súmula do TST afronta a Súmula nº 4. Para Gilmar Mendes, "a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228 do TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa", exatamente porque o enunciado do Supremo também impede a substituição da base de cálculo por meio de decisão judicial.
Essa indefinição no posicionamento acerca do adicional de insalubridade é mais uma das manifestações de insegurança jurídica a que estão submetidas as empresas brasileiras. No meio de tantas orientações contraditórias, ora da Constituição, ora da CLT, ora dos tribunais, os empresários que utilizavam o salário mínimo como base de cálculo até a alteração das súmulas citadas ficam sem respaldo para agir de acordo com a lei.
Mas se realmente forem obrigadas a trocar a base de cálculo do adicional de insalubridade, do salário mínimo para o salário base recebido pelos empregados, as empresas, sejam elas grandes, médias ou pequenas, serão surpreendidas por um aumento considerável na folha de pagamento. O adicional é pago conforme variação do grau de insalubridade máximo (40%), médio (20%) ou mínimo (10%), a ser calculado sobre a tal base. Para ilustrar, vamos ao caso de um empregado que recebe, atualmente, R$ 2 mil por mês (salário base), mais o adicional de insalubridade em grau máximo. O cálculo sobre o salário mínimo resultava em um adicional de R$ 166,00 (40% sobre R$ 415,00). Ele passará a receber R$ 800,00 (40% sobre R$ 2 mil). Ou seja, a empresa pagará a mais, por mês, R$ 634,00, além de todos os encargos trabalhistas - INSS, FGTS, férias, décimo-terceiro salário, adicional de horas extras etc. Se o impacto sobre a remuneração recebida por um só empregado já é considerável, podemos imaginar o que ocorrerá nos casos de empresas que possuam 100, 200 ou 300 empregados nessas condições.
Carlos Eduardo Dantas, advogado trabalhista do escritório Peixoto e Cury Advogados
O adicional de insalubridade possui regramento próprio na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O artigo 192 estabelece que a base para cálculo incide sobre o salário mínimo. Por outro lado, o artigo 7º, inciso IV da Constituição Federal proíbe, expressamente, a vinculação do salário mínimo para qualquer fim - o que incluiria a base de cálculo do adicional de insalubridade. O entendimento adotado anteriormente pelo TST, cristalizado em sua Súmula nº 228 agora alterada, era no sentido de que o legislador constituinte procurou apenas impedir que o salário mínimo fosse utilizado como fator de indexação aos contratos em geral, o que não seria o caso do cálculo do adicional de insalubridade.
Porém, em um recente processo que chegou ao Supremo, por meio de um recurso extraordinário, a corte determinou que outro critério fosse fixado para o cálculo do adicional de insalubridade de um empregado de uma companhia siderúrgica, uma vez que considerou inconstitucional a adoção do salário mínimo. Dada a ausência de salário profissional, definido nos termos da Súmula nº 17 do TST, o Supremo determinou que o cálculo fosse efetuado sobre o salário contratual do empregado.
Na ocasião, esse posicionamento contrariava a Súmula nº 228 do TST, e, conseqüentemente, o entendimento adotado pelos diversos tribunais regionais e varas do trabalho espalhados pelo país. Contudo, a seção especializada em dissídios individuais (SDI-1) do TST, nesse caso específico da empresa siderúrgica, reformulou sua própria decisão anterior sobre o tema, seguindo a determinação do Supremo, e definiu que o cálculo não fosse feito com base no salário mínimo.
Estimulado por esse contexto, o Supremo editou, em 9 de maio de 2008, a Súmula Vinculante nº 4, que dispõe que "o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, exceto em casos previstos na constituição". O entendimento, adotado em consonância ao artigo 7º da Constituição Federal, é, portanto, contrário ao artigo 192 da CLT. Essa decisão, ratificada pela edição da Súmula Vinculante nº 4, na prática, equivale a dizer que o artigo 192 da CLT é inconstitucional, embora não tenha havido, expressamente, essa declaração.
Mas com a vedação contida na súmula do Supremo, surge a questão: se o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador do adicional, nem tampouco pode ser substituído por decisão judicial, qual será então o critério a ser utilizado? Para dirimir a questão, o TST, na pessoa do ministro Vantuil Abdala, disse que a corte precisava urgentemente de uma orientação para os processos do tema que estão em andamento. O TST, então, reformulou a redação de sua Súmula nº 228, em vigor a partir de sua publicação no Diário da Justiça em 4 de junho de 2008. Ela estabelece que "a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo", sendo o salário básico aquele com o qual o empregado foi registrado em carteira, sem qualquer extra, benefício, gratificação, ou outros adicionais, como noturno e de transferência.
E a mais recente manifestação sobre o assunto, que colocou todo esse processo de mudanças em questão, foi do presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, que concedeu uma liminar à Confederação Nacional da Indústria (CNI) suspendendo a aplicação da parte da Súmula nº 228 do TST, que permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional. A CNI, na Reclamação nº 6.266, alegou que a súmula do TST afronta a Súmula nº 4. Para Gilmar Mendes, "a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228 do TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa", exatamente porque o enunciado do Supremo também impede a substituição da base de cálculo por meio de decisão judicial.
Essa indefinição no posicionamento acerca do adicional de insalubridade é mais uma das manifestações de insegurança jurídica a que estão submetidas as empresas brasileiras. No meio de tantas orientações contraditórias, ora da Constituição, ora da CLT, ora dos tribunais, os empresários que utilizavam o salário mínimo como base de cálculo até a alteração das súmulas citadas ficam sem respaldo para agir de acordo com a lei.
Mas se realmente forem obrigadas a trocar a base de cálculo do adicional de insalubridade, do salário mínimo para o salário base recebido pelos empregados, as empresas, sejam elas grandes, médias ou pequenas, serão surpreendidas por um aumento considerável na folha de pagamento. O adicional é pago conforme variação do grau de insalubridade máximo (40%), médio (20%) ou mínimo (10%), a ser calculado sobre a tal base. Para ilustrar, vamos ao caso de um empregado que recebe, atualmente, R$ 2 mil por mês (salário base), mais o adicional de insalubridade em grau máximo. O cálculo sobre o salário mínimo resultava em um adicional de R$ 166,00 (40% sobre R$ 415,00). Ele passará a receber R$ 800,00 (40% sobre R$ 2 mil). Ou seja, a empresa pagará a mais, por mês, R$ 634,00, além de todos os encargos trabalhistas - INSS, FGTS, férias, décimo-terceiro salário, adicional de horas extras etc. Se o impacto sobre a remuneração recebida por um só empregado já é considerável, podemos imaginar o que ocorrerá nos casos de empresas que possuam 100, 200 ou 300 empregados nessas condições.
Carlos Eduardo Dantas, advogado trabalhista do escritório Peixoto e Cury Advogados
