15 de Maio de 2008 - 15h:03

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Caso da exclusão do ICMS da base da Cofins é suspenso

Por: Valor Online

Iniciado na tarde de ontem no Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins acabou suspenso por um pedido de vista do ministro Marco Aurélio de Mello. O pedido ocorreu enquanto os ministros ainda julgavam as preliminares para a admissão da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, e não houve tempo para nenhuma manifestação sobre o mérito da disputa. Ainda assim, o simples fato de o Supremo ter colocado em julgamento a ADC significa uma grande vitória para a União e pode mudar o rumo da disputa, até ontem francamente favorável aos contribuintes.

A primeira questão a ser resolvida pelos ministros foi o processo a ser colocado em julgamento: a ADC nº 18 ou o Recurso Extraordinário (RE) nº 240.785, da empresa Auto Americano. No recurso extraordinário da empresa, com julgamento iniciado em 2006, já havia seis votos em favor dos contribuintes. A ADC foi ajuizada pela União apenas em outubro do ano passado, e para os contribuintes, tinha o único objetivo de zerar o placar e aproveitar a mudança de composição do tribunal em 2007, e assim recuperar as chances de vitória.

No início da sessão de ontem, o presidente da casa, Gilmar Mendes, tentou colocar em julgamento a ADC sem consultar os demais ministros, mas foi impedido pelo ministro Marco Aurélio, relator do recurso extraordinário em pauta, que levantou uma questão de ordem: a preferência do recurso extraordinário. Pela posição defendida por Marco Aurélio, o julgamento do recurso iniciado e já atingiu a maioria de seis votos, e portanto o regimento interno do Supremo daria preferência à sua continuação. O julgamento do recurso estava suspenso por um pedido de vista de Gilmar Mendes, mas já com voto pronto para apresentação e também na pauta do Supremo de ontem.

A divergência foi aberta pelo ministro Menezes Direito, relator da ADC n° 18. Ele argumentou que o regimento garante preferência aos processos com julgamento iniciado, mas desde que dentro da mesma classe - e no caso, são tipos diferentes de processos. Segundo ele, as ações de controle "concentrado" de constitucionalidade - como são as ações declaratórias de constitucionalidade e as ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) - têm preferência sobre as ações de controle "difuso", como os recursos extraordinários. Isto porque, enquanto as ações de controle concentrado atingem todos os interessados de uma vez, as ações de controle difuso resolvem apenas o caso da parte nelas envolvida. A posição de Menezes Direito venceu a de Marco Aurélio por sete votos a três. Entre os ministros que preferiram o julgamento da ADC, estavam dois que haviam votado em favor dos contribuintes no recurso extraordinário: Cármen Lúcia e Carlos Britto.

Iniciado o julgamento da ADC, Menezes Direito resolveu tratar separadamente os questionamentos sobre a admissibilidade da ação feitos pelos contribuintes. O ponto levado à discussão pelo ministro foi um detalhe legal, segundo o qual a lei abordada pela ADC - a Lei nº 9.718, de 1998 - teve seu conteúdo alterado pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, e assim a ação teria questionado um dispositivo já ultrapassado. Oito ministros incluindo Direito - discordaram do argumento dos contribuintes, até o pedido de vista de Marco Aurélio. Inicialmente propenso a apenas votar em sentido contrário, Marco Aurélio pediu informações ao relator, voltou atrás e pediu vista.

O pedido de vista de Marco Aurélio foi criticado tanto por representantes da Fazenda como por advogados dos contribuintes, mesmo sendo uma forma de ganhar tempo em meio ao mau resultado inicial. O caso, reclamam os representantes dos contribuintes, começou a tramitar em 1999 e acumula quase nove anos em pedidos de vista -sete anos do ministro aposentado Nelson Jobim e quase dois anos do ministro Gilmar Mendes.

Questionado sobre as razões de seu pedido de vista, Marco Aurélio limitou-se a afirmar ao Valor que havia informações conflitantes sobre a questão da admissibilidade da ADC que precisa estudar melhor. Mas disse, por outro lado, que, ao contrário dos outros pedidos de vista já feitos na disputa da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, o seu será breve. "Não será um 'perdido' de vista", afirmou Marco Aurélio.
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