Justiça deve estabelecer se cláusulas são abusivas
por Fábio Pinheiro Gazzi
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 199, delegou às instituições privadas a possibilidade de assistência à saúde. Sendo assim, “a partir de 1966, com o Decreto Lei 73, instituições financeiras que tinham seguradoras em seus grupos empresariais começaram a oferecer aos seus clientes um “seguro saúde para dar cobertura aos riscos de assistência médica e hospitalar” (1), conforme autorizava o artigo 129 do Decreto Lei 73, de 21 de novembro de 1966 que dispunha sobre seguro saúde, surgindo, desta forma, o seguro-hospital e as cooperativas.
Até que em 3 de junho de 1998, fora promulgada a Lei 9.656 que regulamentou e regulamenta os planos e seguros saúde, prevendo desde a organização das operadoras de saúde até os contratos individuais (ou familiares); coletivos e coletivos empresariais.
Sabe-se que a finalidade dos contratos de plano de saúde é “o tratamento e a segurança contra os riscos envolvendo a saúde do consumidor e de sua família ou dependentes.”[1]
Para fins de não estender demasiadamente este trabalho, as considerações a serem postas versarão apenas sobre os contratos individuais, ou seja, aqueles contratos firmados entre a operadora de plano de saúde e a pessoa individual ou sua família (estes como dependentes).
Deve-se ter em mente, antes de tudo, que os contratos de planos de saúde devem ser vistos da seguinte forma: os contratos anteriores a Lei 9656/98 e os posteriores a ela. Por que deve ser feita esta distinção? Deve ser feita porque nos contratos de plano de saúde anteriores a 1999 (data de vigência da mencionada lei) vigorará somente o que está disposto no contrato; enquanto que nos contratos posteriores a esta Lei ou adaptados a ela nos termos da Lei 10850/04 — que incentivou a adequação daqueles contratos a Lei 9656 — vigorará esta lei, bem como o rol de procedimentos que constitui referência básica para cobertura assistencial nos planos de saúde privados previstos na Resolução Normativa 82/2004 da ANS[2]. Corroborando com o exposto destaca-se a cartilha desenvolvida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS[3] ao consumidor[4].
Desta forma, em Medida Cautelar na ADIN 1.931 decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade de exclusões de coberturas, desde que previstas no contrato, senão vejamos por intermédio do seguinte voto:
“(1) Contratos até o dia 3 de junho de 1998, inclusive. Os contratos integralmente aperfeiçoados até o dia 03 de junho de 1998 — dia imediatamente anterior à publicação da L. 9.656/98 – não oferecem dificuldades.
A eles não se aplicam as regras do plano referência. Os direitos e as obrigações serão aqueles decorrentes exclusivamente das cláusulas contratuais.Para esse efeito, é irrelevante, como já decidiu o Tribunal, se as normas em questão são, ou não, de ordem pública” (g.n) (Ministro Nelson Jobim). Anuindo com o voto do ilustre ex-ministro do pretório excelso supramencionado, assim decidiu o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Não se aplicam as disposições da Lei 9.656/98 aos contratos de planos de saúde firmados anteriormente à edição desta lei, eis que trata-se de ato jurídico perfeito, constitucionalmente protegido” (processo n.º 1.0024.05.801283-2/002(1), TJ/MG, Relator Fernando Caldeira Brant, data acórdão 20/09/2006, data publicação 25/10/2006).
Ou seja, para os contratos anteriores a 1999 e que não foram adequados a Lei 9656/98 — pois isto majorava ao extremo a mensalidade dos planos de saúde — vigorará tão somente o que está disposto no contrato, devendo as cláusulas restritiva (limitações) estarem expressas.
Em contrapartida, para os contratos assinados posteriormente a 1999 ou que foram adequados a Lei de Planos de Saúde, não é permitido à operadora de plano ou seguro saúde restringir a cobertura contratada, exceto no que diz respeito às limitações próprias de cada tipo de plano (plano ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia, odontológico, entre outros) conforme artigos 10, 11, 12 e 35 — H daquela Lei.
Todavia, independente de tudo o que fora mencionado, pacificou-se o entendimento de que “dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo o reconhecimento da aplicação do CDC implica subordinar os contratos aos direitos básicos do consumidor, previstos no artigo 6º do Código”[5], ou seja, independente da data do contrato é aplicável o código seria aplicado.
Uma das justificativas para a aplicabilidade do CDC nos contratos de plano de saúde é em decorrente do princípio da vulnerabilidade do consumidor que, nos dizeres de João Batista de Almeida: “é a espinha dorsal de proteção ao consumidor. A Constituição Federal reconhece claramente essa situação de insuficiência, ao declarar que o estado promoverá a defesa do consumidor (artigo 5º, inciso XXXII).”[6].
Diante deste preceito, o Ministério da Justiça por intermédio da Secretaria de Direito Econômico, instituiu que para os contratos de planos de saúde anteriores a 1999, é abusivo: “1) Determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656/98, por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida; 2) Imponham, em contratos de planos de saúde firmados anteriormente à Lei 9.656/98, limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica”[7].
De uma maneira mais ampla e independente se o contrato é ou não regulamentado pela Lei 9656, tem-se entendido que é vedado limitar: “13. impeça ao consumidor de acionar, em caso de erro médico, diretamente a operadora ou a cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência a saúde” [8]; o tempo de internação hospitalar[9], a cirurgia ou o tratamento em caso de patologia de conseqüência[10]; tratamento fisioterápico[11]; colocação de “Stent”[12]; além do rol exemplificativo previsto no artigo 51 e respectivos incisos e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor e outras decisões jurisprudenciais.
Portanto, conclui-se que sendo o contrato de plano de saúde regulamentado pela Lei 9656/98, não poderá sofrer restrições no que tange a cobertura contratada, exceto no que diz respeito às limitações próprias de cada tipo de plano; sendo o contrato anterior a Lei 9656 e não adequado a essa, as restrições serão possíveis, desde que previstas expressamente no contrato[13], prevalecendo estritamente o princípio contratual do pacta sunt servanda.
Entretanto, independente se os contratos são ou não regulamentados pela Lei 9656, não se pode olvidar da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor sobre esta relação, por isso, diante de uma real necessidade envolvendo a saúde, dever-se-á tutelar o eventual direito no Poder Judiciário para que este se manifeste a respeito se a limitação contratual é abusiva ou não.
Fonte: Consultor Jurídico
